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형법 제311조에서 규정하고 있는 모욕죄는 공연히 사람을 모욕함으로써 성립하는 범죄입니다. 형법 제307조 등에서 규정하고 있는 명예훼손죄는 사람의 사회적 평가를 저하시키는데 충분한 구체적 사실을 적시하는 경우 성립하며, 구체적인 사실을 적시하지 않고 적시하지 않고 단지 모멸적인 언사를 사용하여 타인의 사회적 평가를 경멸하는 자기의 추상적 판단을 표시하는 것은 형법 제311조의 모욕죄에 해당합니다.

모욕죄를 구체적으로 보면, 모욕죄의 행위는 공연히 모욕하는 것입니다. 여기서 ‘공연히’라는 것은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말합니다. 개별적으로 소수의 사람에게 발언하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 해당 내용을 전파할 가능성이 객관적으로 인정되는 경우에는 공연성을 인정할 수 있지만, 특정한 소수에게만 발언하였다는 점은 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 그와 같은 사정 하에서의 전파가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필수적입니다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 등 참조).

전파가능성을 이유로 모욕죄의 공연성이 인정될 수 있는 경우에도 행위자가 당시에 전파가능성에 대한 인식을 전제로 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 존재한다는 사실 및 그에 대한 증명이 있어야 합니다. 행위자가 전파가능성을 용인하였는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태ㆍ상황 등 구체적 사정을 기초로 하여 일반인이라면 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 심리상태를 추인하여야 하므로, 행위자의 고의를 인정함에 있어 신중할 필요가 있습니다. 한편 발언 후 실제로 전파되었는지 여부는 전파가능성 유무를 판단함에 있어 소극적 사정으로 고려될 수 있습니다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 등 참조).

특히 발언의 내용이 피해자의 외부적 명예나 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시키거나 인격을 허물어뜨릴 정도로 모멸감을 주는 혐오스러운 표현이라기보다는 전체적으로 피해자의 입장에서 불쾌함을 느낄 정도의 부정적ㆍ비판적 의견이나 불편한 감정을 거칠게 나타낸 정도의 표현에 그치는 것으로서, 발언에 담긴 취지가 아니라 그와 같은 조악한 표현 자체를 피해자에게 그대로 옮겨 전파하리라는 사정을 쉽게 예상하기 어려운 경우에는 전파가능성을 인정함에 더욱 신중을 기할 필요가 있습니다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2022도14571 판결 등 참조).

구체적인 사례를 살펴보자면, A씨는 2020. 7.경부터 B에 대해 부정적인 평가ㆍ감정을 가진 상태에서, 2020. 10. 11. C에게 카카오톡 메신저로 B가 간담회에 참석한 사진을 보내면서 ‘거기에 술꾼인 피해자가 송총이랑 가 있네요 ㅋ 거기는 술 안 사주는데. 입 열면 막말과 비속어, 욕설이 난무하는 피해자와 가까이 해서 대장님이 득 될 것은 없다 봅니다.’는 취지의 메시지를 전송하였습니다.

A는 수사기관 이래 법정에 이르기까지 일관되게, 친밀한 관계인 C에게 B가 평소 술을 좋아하고 나이 많은 사람에게 함부로 행동하는 사람이라는 사실을 알려 B와 거리를 두는 것이 좋겠다는 생각에 메시지를 보냈다고 진술하였습니다. C 또한 A로부터 메시지를 받았을 당시 상황에 대하여, ‘기분이 좋지 않았지만 B에게 A와 사이좋게 지내라고 타일렀을 뿐, 메시지를 전달하거나 보여주지 않았다. A로부터 받은 메시지를 다른 사람에게 전달하지는 않았고, 그렇게 할 생각이 전혀 없었다.’는 취지로 일관되게 진술하였습니다.

이에 대법원은 ① 특정 단체의 대표에게 단체 업무와 관련한 구성원의 처신, 자질 등과 관련한 사실을 단체의 이해관계자가 제보하는 행위는 해당 단체의 평판 및 건전한 존속, 운영 등과 직결된 사항이므로 전파가능성 내지 그에 대한 제보자의 인식을 쉽게 인정할 것은 아니다.

② A가 C에게만 이 사건 카카오톡 메시지를 전송하였는데, A와 C 사이의 신분ㆍ지위ㆍ관계 및 단체의 성격 등에 비추어 메시지의 객관적ㆍ핵심적 의미와 내용은, 시민들과 일상적인 접촉을 갖는 관계로 구성원의 처신과 외부적 평판이 중요한 C에게 소속 대원인 B의 평소 행실ㆍ평판을 알려주어 단체의 운영 및 활동 과정에서 참고할 필요가 있음을 고지ㆍ조언하기 위한 것으로 볼 수 있다. 이는 A와 C 모두에게 공통의 관심사가 될 수 있는 사항에 해당하므로, 상호 담당하는 지위ㆍ역할에 따른 업무상 또는 공식적 관계에서 주고받은 메시지의 내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 이유나 가능성이 객관적으로 증명되었다고 보기 어렵다.

③ 특히 C가 A로부터 메시지를 받았을 당시 상황에 대한 진술 내용에 비추어 보면, C는 메시지의 핵심 내용을 상당히 정확하게 인식하였을 뿐 B를 포함한 다른 사람들에게 메시지 표현 자체를 전달ㆍ공유할 의사가 없었으며, 실제로도 B에게 외부의 시선ㆍ평판을 고려하여 처신에 주의할 필요가 있다는 원론적 수준의 조언만 하였을 뿐 B를 포함한 불특정 또는 다수인에게 메시지 자체를 전파하지는 않은 것으로 보인다. 이러한 상대방의 태도ㆍ의사ㆍ인식 및 메시지 처리 내역은 공연성을 부정할 만한 소극적 사정에 해당한다.

④ A는 C와의 업무상 또는 공식적 관계를 매개로 하여, C가 대표자로 운영 중인 단체의 구성원인 B의 행태를 통해 갖게 된 우려를 C에게 전달하기 위하여 메시지를 전송한 것으로 볼 수 있다. 이러한 상황에서 당시 A에게 메시지에 담긴 우려 및 조언의 취지를 넘어 메시지 자체의 전파가능성을 인식하였다거나 이를 용인하는 내심의 의사가 있었다고까지는 단정하기 어렵다. 메시지에 담긴 내용 역시 피해자의 외부적 명예나 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시키거나 인격을 허물어뜨릴 정도로 모멸감을 주는 혐오스러운 표현이라기보다는 단지 B의 입장에서 불쾌함을 느낄 정도의 부정적ㆍ비판적 의견이나 불편한 감정을 거칠게 나타낸 정도의 표현에 그치는 것이자, 그러한 개인적 의견과 감정을 공통의 이해관계인으로서 단체의 대표자에게 제보하는 취지의 것으로, 모욕죄의 ‘모욕’에 해당한다고 단정하기도 어렵다.

라고 하면서, A가 C에게 위와 같은 내용의 카카오 톡 메시지를 보낸 행위에 모욕죄의 공연성이 있었다거나 피고인에게 전파가능성에 대한 인식과 그 위험을 용인하는 의사가 있었다고 단정하기 어렵다고 판단하였습니다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2022도14571 판결 등 참조).

즉 상대방을 모욕하였다고 하여, 모두 형법 제311조에서 정하고 있는 모욕죄에 해당하는 것은 아닙니다. 구체적인 사안을 바탕으로 전파가능성이 있는지 여부를 따져 보아야 할 필요가 있다 할 것입니다.